Partida: El buen carácter ético de la organización.
Ahora bien, para crear e implementar la herramienta de cumplimiento adecuada (se trate de un complejo sistema de gestión con varios programas o políticas de cumplimiento c.p.je., un modelo de prevención de delitos, una política de cumplimiento en materia laboral, impositiva, etc., o simplemente una política de cumplimiento), el punto de partida es la determinación del Buen carácter ético de la organización, en un Código de ética o de Conducta en el que se establecerán los valores, principios o preceptos que, entre otros fines, guiarán la toma de decisiones en la empresa y que servirá de texto fundamental del andamiaje normativo interno en materia de ética y cumplimiento, pues será a partir de ese instrumento o con base al mismo, que se deberán dictar las reglas o normas que darán vida al sistema, programas o políticas en dichas materias.
Antes de y para redactar las políticas…
Antes de redactar cualquier borrador de las políticas de cumplimiento, aun con base a un Código de Ética o Conducta, en vigencia, es necesario prestar debida atención a tres aspectos importantísimos: primero, a la importancia que en ello tiene la Ley y las Mejores Prácticas; segundo, a considerar a tales fines, el contexto y las relaciones con partes interesadas; y tercero, a llevar a cabo, antes, la indispensable y necesaria evaluación de los riesgos éticos y legales.
En tal orden de ideas, será necesario tener siempre presente que, ningún código, regla o norma que la corporación dicte, para que forme parte de un ordenamiento normativo interno en materia de ética y cumplimiento, podría ir en contra de y por el contrario deberán estar subordinados a, cualquier disposición legal que le sea aplicable a la empresa, de manera general o específica (Régimen Jurídico), incluyendo pero no limitado a aquellas que en ciertos países, regulan la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas y el diseño de programas o políticas de cumplimiento penal o modelos de prevención de delitos.
En cualquier caso y en aras de dar vida al más eficiente sistema de gestión o política en materia de ética y cumplimiento, quienes intervengan en sus procesos de creación, diseño, adopción e implementación deberán prestar atención a las mejores prácticas en este sentido, que emergen de instrumentos legales y estándares, valorados internacionalmente; pudiendo identificarse en las más grandes e importantes corporaciones con presencia mundial, una serie de procesos, prácticas y sistemas, ampliamente reconocidos por mejorar el desempeño y la eficiencia de las organizaciones y empresas en tales materias.
Vale la pena mencionar, entre estos instrumentos y estándares, (a) el capítulo Octavo, referido a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, bajo el nombre Sentencing of Organizations, contenido en el “Federal Sentencing
Guidelines Manual”, dictado por la U.S. Sentencing Comission; (b) el Documento guía actualizado a abril de 2019, para evaluar programas de
cumplimiento corporativo, emanado de la División Criminal del Departamento de
Justicia de Estados Unidos; y (c) la norma ISO 19600 sobre Sistemas de
Gestión de Cumplimiento, todos estos entre muchos otros.
Por otra parte, no existe en principio, limitación alguna para que cualquier corporación, organización o empresa, pequeña, mediana o grande, en el ámbito nacional o internacional, adopte una herramienta de cumplimiento, porque los sistemas de gestión o políticas en materia de ética y cumplimiento, deben ser siempre proporcionales a la realidad de la empresa (productos y servicios ofrecidos, sucursales, forma jurídica; mercados, geográficos, sectoriales y por tipos de clientes; número de empleados, monto de las ventas, etc.) en cuya determinación también jugarán un papel importante, tanto el contexto externo (aspectos de política interna, intervención del gobierno en el desarrollo de las actividades económicas y la estabilidad política; el ordenamiento jurídico impositivo, laboral, ambiental, entre otros; la situación socio económica; los recursos tecnológicos disponibles, entre otros) e interno (el capital de la organización, las capacidades, valores y cultura de su recurso humano; los procesos internos; los recursos tecnológicos de los que dispone la empresa, etc.) de la organización; como la identificación de las necesidades y expectativas de las llamadas partes interesadas de la empresa –de acuerdo a los estándares ISO, todo aquel que pueda afectar, verse afectado o percibiese como afectado por una decisión o actividad de la organización- entre otras, accionistas, empleados, clientes, consumidores finales, proveedores, comunidad local, organismos reguladores, organizaciones nacionales o internacionales, ONG, activistas sociales, medios de comunicación, grupos sociales y de consumidores, etc.
Finalmente, será necesario asumir una evaluación de los riesgos éticos y legales cuya materialización pueda traer consecuencias legales para la corporación, suponiendo esta evaluación, no solo tener siempre presente las operaciones de la organización y su Código de Ética o Conducta, sino también una determinación clara y lo más completa posible, sobre el régimen jurídico, aplicable de manera relevante a la organización.
Con base a esa evaluación de riesgos, se formularán las actividades de control, esencialmente, para prevenir y detectar faltas e incumplimientos que puedan afectar o afecten los objetivos en materia ética y de cumplimiento de la organización y con efectos directos y/o colaterales sobre los objetivos de negocios y estrategia de la corporación.
Pero no debe preocupar a los accionistas e inversionistas -que son quienes se meten las manos en sus bolsillos para aportar capital a las organizaciones- los costos de adoptar e implementar herramientas de cumplimiento o contratar la gestión a terceros, pues tal y como ya apunté, los sistemas o políticas serán proporcionales a la realidad, contexto, necesidades y expectativas de las partes interesadas y riesgos éticos y legales de la corporación.
Ciertamente, la herramienta de ética y cumplimiento de una clínica en la que se involucra la salvaguarda de bienes jurídicos como la salud y la vida, no puede ser la misma que el de una galería de arte. Para una empresa con poco personal y proveedores y clientes, pero alto volumen de ventas, quizás sea suficiente un buen Código de Ética y un par de políticas de cumplimiento.
Un restaurante, una farmacia, una empresa de marketing, en principio, no necesitarían todo un sistema complejo de ética y cumplimiento, contrario a lo que sucede con un banco, una institución financiera, una compañía de seguro, una línea aérea, una empresa de transporte de carga y pasajeros, una constructora; que desarrollan actividades económicas que por sus eventuales impactos negativos en la sociedad a consecuencia de faltas de ética y cumplimiento, están sometidas a mayor escrutinio público y gubernamental, siendo rigurosamente reguladas y por ende con una mayor exposición a tales riesgos.
¿Por qué y para qué?
¿Cuáles serían, para los accionistas, administradores o directores y altos ejecutivos de una organización, corporación o empresa, los motivos para adoptar e implementar una estructura de ética y cumplimiento?, ¿Cuál sería la finalidad o propósito?.
Es difícil pensar, en una línea aérea que transporte pasajeros, sin cumplir o cumpliendo a medias, las regulaciones aeronáuticas; o una constructora que no cumpla con la normativa para prevenir accidentes laborales; o una cadena de tiendas que simplemente decide no seguir cobrando el impuesto a las ventas o que no cumple con disposiciones tendentes a proteger a los consumidores; o una clínica que incumpla medidas sanitarias a las que está obligada; o un banco o institución financiera que contrariando disposiciones legales, disponga de los fondos de sus clientes, indebidamente y no rinda cuentas de ello o que con fines de obtener ganancias indebidas, negocie información o datos personales y confidenciales de sus clientes, con terceros; o que una compañía hiciera del pago de sobornos, parte de sus políticas de negocio o que se dedicara a legitimar capitales provenientes de la misma corrupción y del narcotráfico, incumpliendo la normativa al respecto.
Si cada organización, corporación o empresa, incluso las personas, simplemente deciden no cumplir con disposiciones del ordenamiento jurídico que de manera general o específica les sean aplicables, simplemente terminaríamos en un verdadero caos que haría imposible la vida en sociedad, tal y como la conocemos hoy día.
Es indiscutible, que a nivel mundial, quienes se interesan en cumplir la ley son mayoría, con múltiples y valederas razones, solo por mencionar una, la salvaguarda de derechos individuales y colectivos, reconocidos en las constituciones de un gran número de países, como la salud, la vida, la propiedad, el medio ambiente, la educación, el trabajo, entre muchos otros.
En el caso concreto del cumplimiento en materia penal, las empresas adoptan e implementan los llamamos modelos de prevención de delitos, como parte de las obligaciones implícitas en la legislación sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas; tanto con la finalidad de cumplir con la ley como con el propósito de que, en caso de ser sometidas a una investigación criminal, puedan argüir y lograr exitosamente una exoneración total de responsabilidad, librándose de las severas penas que van desde sanciones pecuniarias o multas hasta la disolución forzada o terminación de la personalidad jurídica y/o en una atenuación de aquellas.
En mi opinión, una razón de peso para adoptar e implementar una estructura de ética y cumplimiento es la ineludible responsabilidad social que deben asumir las organizaciones, siempre en proporción a su realidad y contexto, en tanto y en cuanto, un comportamiento empresarial ético base para el cumplimiento de la ley, es identificado como manifestación inequívoca de esa responsabilidad; y una buena finalidad o propósito, es contribuir de esta forma al bien común.
Sin embargo, desde un punto de vista pragmático y para aquellos amantes de los números y los dividendos, una razón asociada a una estructura de ética y cumplimiento es el ahorro que innegablemente supone mantenerse dentro del margen de la ley.
Ciertamente supone una inversión, pero es una inversión en una suerte de disciplina preventiva, que liderada por abogados, obliga a estos a un trabajo sinérgico con auditores, contadores, psicólogos, especialistas en riesgos, recursos humanos, comunicación corporativa, publicidad, relaciones públicas, etc., y que se contrapone a la mera abogacía reactiva que es llamada a hacer frente a todo un universo de consecuencias devenidas de los incumplimientos de la ley, por decir lo menos y que puede suponer a cualquier organización, fuertes inversiones sí, en honorarios profesionales de abogados por servicios prestados en consultas y en procesos administrativos y judiciales, viáticos, gastos de juicio, entre otros.
Pero el indiscutible ahorro que supone cumplir la ley, las políticas internas, los estándares y las obligaciones contractuales, no se concreta solo a los honorarios profesionales de abogados, sino que también se materializa cuando una corporación puede jactarse de una estadística limpia, ausente de eventos de incumplimiento, del inicio de fiscalizaciones o apertura de procedimientos administrativos de naturaleza sancionatoria o procedimientos judiciales de naturaleza penal o criminal, civil, laboral; de la imposición de sanciones y/o pago de indemnizaciones de daños y perjuicios contractuales y extracontractuales, entre muchas otras consecuencias, de no cumplir.
Esa estadística nos contacta con otro aspecto importantísimo que se involucra en el cumplimiento, como es el reputacional. Cualquier corporación que pueda transparentar o hacer público, su buen carácter ético materializado en una estadística limpia en materia de ética y cumplimiento, estará acrecentando un patrimonio moral. Por el contrario, los escándalos causan estragos en la reputación de las organizaciones que les suponen ingentes recursos para recuperarse de los mismos y colateralmente, otras pérdidas patrimoniales.
Así que a animarse.
