La Ley Contra Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA por sus siglas en inglés) FCPA. Sobre ella el Departamento de Justicia de EEUU actualizó y publicó sus directrices para evaluar los programas de cumplimiento corporativo en el contexto de la Ley.
Se debe tener claro que el texto tiene como objetivo ayudar a los fiscales a cobrar decisiones, establecer montos de sanciones. Además elaborar obligaciones de cumplimiento posteriores. En lugar de que las entidades corporativas incorporen esos programas de cumplimiento, afirma en un artículo Jesse Van Genugten.
Las mencionadas directrices proporcionan normas para estructurar programas internacionales de cumplimiento de sobornos. El objetivo es minimizar los riesgos de realizar negocios en el extranjero.
Pero, lo que es más importante, no ofrecen garantías o incentivos tangibles para cuando esos programas de cumplimiento se implementen de manera efectiva.
El Departamento de Justicia, por ejemplo, considera nueve factores para la acusación. Solo uno considera la existencia y efectividad del programa de cumplimiento preexistente de la corporación.
FCPA para empleados desconocidos
Esto significa que bajo la FCPA, una corporación aún puede ser considerada penal y civilmente responsable por las acciones de un empleado desconocido. Incluso si ha implementado un programa de cumplimiento integral, y haya hecho todo lo razonablemente posible para evitar la mala conducta.
Es decir que una corporación deba estar libre de responsabilidad invocando la existencia amorfa de un agente deshonesto. Tal defensa deshonesta del actor, por supuesto, debería tener credibilidad limitada en las investigaciones antisoborno.
A las corporaciones se les otorgaría impunidad con demasiada facilidad por mala conducta. Si no se les considera responsables de las acciones de los empleados. Deberían haber sabido que malversarían los fondos corporativos para influir en funcionarios extranjeros.
Sin embargo, en los casos en que la corporación tenía un programa de cumplimiento integral (léase: costoso) y aún no podía descubrir la mala conducta extranjera. La imposición de una responsabilidad significativa limita los incentivos para implementar dicho programa.
Para una corporación así situada, los costos asociados con cambios beneficiosos a un programa de cumplimiento robusto serían prohibitivamente altos. Con toda probabilidad no evitarían futuras sanciones antisoborno.
Los créditos correctivos para programas integrales de cumplimiento solo reducen la responsabilidad en lugar de eliminarla. Creando objetivos algo perversos bajo la FCPA para implementar un programa de cumplimiento superficial.
Según la Ley de Soborno del Reino Unido, por otra parte, una corporación que “tenía procedimientos adecuados diseñados para evitar que las personas asociadas con [la corporación] emprendan tal conducta” puede confiar en la defensa de los procedimientos adecuados de la Ley de Soborno.
La ley presenta un obstáculo a la responsabilidad por un cargo que la corporación no pudo evitar el soborno. Elimina las posibles sanciones monetarias perjudiciales impuestas por la OFS. De manera algo análoga, en los EEUU, a las corporaciones se les puede otorgar un declinación después de costosas investigaciones internas y externa. Pero como tales decisiones de cobro siguen siendo una cuestión de discreción procesal, surge una amplia oportunidad para la imprevisibilidad.
¿FCPA: puede detectar y prevenir malas conductas?
Por otra parte la escasez de jurisprudencia y la visión pública limitada sobre el proceso de las decisiones de declinación de la FCPA introducen cierta incertidumbre en el proceso de pensamiento procesal.
Después de todo, las autoridades estadounidenses encargadas de investigar el soborno corporativo solo están obligadas a “considerar” los mecanismos de gobierno corporativo que pueden detectar y prevenir efectivamente la mala conducta, escribió el especialista.
La discreción fiscal, aunque necesaria y generalmente justa en investigaciones tan complejas, crea imprevisibilidad injustificada para los oficiales de cumplimiento corporativo que buscan abordar el tema del soborno extranjero y puede indicar que los esfuerzos de cumplimiento adicionales son en vano.
Establecer expectativas previas a la ejecución con respecto a los esfuerzos de cumplimiento, al introducir la defensa afirmativa de los procedimientos de cumplimiento adecuados, ayuda a ambas partes a erradicar el flagelo de la corrupción internacional sin requerir medidas de cumplimiento costosas y prohibitivas que ni siquiera pueden limitar la responsabilidad.
Es de destacar que la defensa de los procedimientos adecuados está lejos de ser perfecta, y tal vez todavía algo mal definida. Así se mostró el año pasado en R v. Skansen, cuando la primera corporación que planteó dicha defensa fue a juicio en el Reino Unido.
Skansen no logró impresionar al jurado, quien determinó que los procedimientos internos de la compañía eran insuficientes para constituir “procedimientos adecuados”.
La defensa entonces no puede proporcionar una solución infalible para abordar el papel de un programa de cumplimiento efectivo en la evaluación de la responsabilidad corporativa. Pero puede ser un paso en la dirección correcta, sostiene el articulista.
