La crisis de salud creada por la pandemia de coronavirus ha trastornado la economía global. Mientras que Estados Unidos y los gobiernos de todo el mundo han impulsado los paquetes de ayuda COVID-19 y los fabricantes chinos han reiniciado la producción, la cadena de suministro y las interrupciones en la fabricación continúan creciendo. A veces, el equipo médico necesario que las empresas pueden adquirir se compra fuera de sus cadenas de suministro normales, a través de agentes e intermediarios. Si bien los proveedores generalmente no son terceros de alto riesgo desde una perspectiva de cumplimiento de la FCPA, aún pueden crear un riesgo significativo, particularmente en circunstancias en las que muchas compañías están saliendo de sus cadenas de suministro normales. Hay una serie de pasos que se pueden tomar para garantizar la entrega del equipo médico necesario y al mismo tiempo abordar los riesgos que pueden surgir en una transacción determinada. Con información de la firma jurídica McDermott Will & Emery.
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Como los medios ahora informan ampliamente, los proveedores de servicios de salud luchan por obtener incluso una fracción de los equipos y suministros médicos que necesitan para salvar vidas. Y además de adquirir el material fuera de sus cadenas de suministro normales, los precios son exponencialmente más altos de lo que normalmente pagan. Una vez que el equipo finalmente se encuentra disponible y se adquiere, los compradores con sede en EEUU a menudo descubren que estos bienes críticos están atrapados en almacenes en el extranjero durante días.
Esta crisis de atención médica sin precedentes también se está convirtiendo rápidamente en una pesadilla para los oficiales de cumplimiento y el asesor general, donde las cadenas de suministro y los procesos de adquisición cuidadosamente examinados deben descartarse para satisfacer las necesidades críticas. Si bien las empresas deben adaptarse para cubrir estas demandas, hay pocas dudas de que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ), la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (SEC) y los reguladores extranjeros analizarán de cerca estos problemas de la cadena de suministro y las adquisiciones una vez que esta crisis desaparezca. De hecho, el DOJ ya ha anunciado al menos una acción contra el fraude relacionado con Coronavirus.
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La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) prohíbe ofrecer, dar o autorizar la transferencia de cualquier cosa de valor a cualquier funcionario extranjero “para obtener o retener negocios”. Las prohibiciones de la FCPA se aplican a los pagos directos a un funcionario extranjero y también a los pagos indirectos realizados a través de terceros. Muchas de las acciones de cumplimiento de esta ley más grandes emprendidas por el gobierno de los EEUU han implicado pagos de terceros.
El Departamento de Justicia y la SEC consideran que incluso si una organización no tiene conocimiento real de que se están pagando sobornos, aún puede enfrentar responsabilidad (al igual que su administración) si se paga dinero a terceros con un desprecio temerario por circunstancias que sugieren que el dinero está siendo utilizado con fines corruptos.
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Las banderas rojas en la organización de transacciones relacionadas con la compra de productos marcados, pueden incluir comisiones excesivas a los intermediarios, solicitudes de pago en efectivo, solicitudes de pago a cuentas bancarias en el extranjero, solicitud de trabajar con un intermediario local que no tiene experiencia aparente en la industria o una capacidad inexplicable para acelerar su envío a pesar de los retrasos en la carga global. Existen riesgos de reputación concomitantes que puede enfrentar más allá de las leyes anticorrupción en estas circunstancias, incluidos posibles abusos de los derechos humanos o preocupaciones ambientales.
Sin embargo, estos riesgos no impiden que los proveedores obtengan equipos que se necesitan urgentemente en esta crisis. Y dados los principios básicos de la oferta y la demanda, puede haber razones perfectamente legítimas de que el producto se venda con un margen de beneficio. Hay una serie de pasos que se pueden tomar para comprender y abordar los riesgos que pueden surgir en una transacción determinada.
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1. Intente utilizar sus procesos normales de cumplimiento y retención de terceros cuando sea posible, y documente lo que fue o no pudo hacer.
2. Si es posible, haga un acuerdo por escrito con su fabricante o proveedor y asegúrese de que le brinden suficiente documentación y detalles para el equipo, especialmente cuando el precio es significativamente más alto de lo normal.
3. Comprenda qué están haciendo los agentes o intermediarios en su nombre y qué servicios brindan presuntamente.
4. Lleve a cabo una debida diligencia basada en el riesgo de cualquier agente o intermediario que retenga o que de otra manera esté involucrado en una transacción.
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5. Firme un acuerdo por escrito con cualquier agente o intermediario que participe en la adquisición. El acuerdo debe incluir claramente cualquier cantidad en las comisiones que recibirán, junto con las declaraciones y garantías anticorrupción.
6. Realizar un seguimiento posterior a la transacción. Si se identifican señales de alerta o se plantean inquietudes, no debe esperar para examinarlas hasta que las operaciones vuelvan a la normalidad. Considere lo que puede hacer para abordar o remediar posibles problemas, asegurarse de que la documentación y los datos se conservan y evaluar cómo puede revisar e investigar en las circunstancias actuales.
